Buying Silence: I. Whistleblowing to Protect the Public - PDF document

7/13/12 ¡ Outline ¡ ¡ Buying ¡Silence: ¡ I. Whistleblowing ¡to ¡Protect ¡the ¡Public ¡Interest ¡ Confiden1ality ¡Mandates ¡& ¡ II. Financial ¡Incen:ves ¡ Whistleblowing ¡Incen1ves ¡ ¡ ¡ ¡ III. Tension ¡between ¡financial ¡incen:ves ¡and ¡ ¡ Kathleen ¡Clark ¡ A. ¡Confiden:ality ¡ Washington ¡University ¡ B. Professional ¡role ¡ ¡ Interna:onal ¡Legal ¡Ethics ¡Conference ¡V ¡ Banff, ¡Alberta, ¡Canada ¡ IV. Analysis ¡ July ¡13, ¡2012 ¡ ¡ 1 ¡ 2 ¡ Ways ¡the ¡law ¡encourages ¡whistleblowing: ¡ I. ¡ ¡ ¡ ¡ Whistleblowing ¡to ¡Protect ¡the ¡Public ¡Interest ¡ ¡ 1 ¡– ¡Create ¡mechanisms ¡(e.g., ¡:p ¡lines) ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡A. ¡ ¡Internal ¡Whistleblowing ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡– ¡Enable ¡Organiza:on ¡to ¡Self-­‑Correct ¡ 2 ¡– ¡Prohibit ¡retalia:on ¡ ¡ ¡ ¡ ¡B. ¡ ¡ ¡External ¡Whistleblowing ¡ ¡ 3 ¡– ¡Compensate ¡for ¡retalia:on ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡– ¡Facilitate ¡Civil ¡/ ¡Criminal ¡Law ¡Enforcement ¡ ¡ 4 ¡– ¡Provide ¡financial ¡incen:ves ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ 3 ¡ 4 ¡ II. Financial ¡Incen1ves ¡for ¡Whistleblowers ¡ False ¡Claims ¡Act : ¡ ¡ – ¡Drug ¡forfeiture ¡boun:es ¡ Liability ¡if ¡filed ¡false ¡claims ¡for ¡payment ¡from ¡government ¡ -­‑ ¡ ¡Government ¡contractors ¡/ ¡healthcare ¡ ¡ – ¡IRS ¡tax ¡fraud ¡program ¡ ¡ Private ¡party ¡( qui ¡tam ¡“relator”) ¡files ¡civil ¡suit ¡on ¡behalf ¡of ¡ – ¡False ¡Claims ¡Act ¡(FCA) ¡ government ¡ ¡ – ¡claims ¡against ¡federal ¡& ¡state ¡ ¡ governments ¡ 15-­‑30% ¡of ¡award ¡+ ¡acorney ¡fees ¡ ¡ – ¡Dodd-­‑Frank ¡-­‑ ¡SEC ¡– ¡securi:es ¡fraud ¡ > ¡$3 ¡billion ¡ to ¡ qui ¡tam ¡ relators ¡since ¡1986 ¡ ¡ ¡ ¡ 5 ¡ 6 ¡ 1 ¡

7/13/12 ¡ Dodd-­‑Frank ¡(SEC) ¡ Dodd-­‑Frank ¡(SEC) ¡ ¡ ¡ Enacted ¡in ¡2010 ¡ Individual ¡gives ¡SEC ¡informa:on ¡re: ¡viola:on ¡of ¡ securi:es ¡laws ¡ SEC ¡issued ¡regula:ons ¡in ¡2011 ¡ ¡ Similar ¡to ¡FCA ¡ ¡ 10-­‑30% ¡of ¡“monetary ¡sanc:ons”* ¡over ¡$1 ¡million ¡ – ¡Whistleblower ¡awards ¡mandatory ¡ ¡ *“monetary ¡sanc:ons” ¡ ¡= ¡ ¡ ¡-­‑ ¡But ¡agency ¡retains ¡complete ¡control ¡ penal:es, ¡disgorgement, ¡interest ¡& ¡“monies ¡ No ¡awards ¡issued ¡yet ¡ deposited ¡into ¡a ¡disgorgement ¡fund” ¡ ¡ ¡ 7 ¡ 8 ¡ ¡ III.A. ¡ ¡ ¡ III. Tension ¡between ¡financial ¡incen1ves ¡& ¡ Financial ¡incen1ves ¡vs. ¡Confiden1ality ¡obliga1ons ¡ ¡ ¡ A. confiden:ality ¡ Sources ¡of ¡confiden:ality ¡mandate: ¡ ¡ B. ¡ ¡professional ¡role ¡ 1. Contractual ¡obliga:ons ¡ ¡ ¡ 2. ¡ ¡Professional ¡standards ¡-­‑ ¡lawyers: ¡ 9 ¡ 10 ¡ 1. Contractual ¡obliga1ons ¡of ¡confiden1ality ¡ 2. ¡ ¡Professional ¡confiden1ality ¡-­‑ ¡lawyers: ¡ ¡ • Upon ¡employment ¡ Excep1ons ¡to ¡confiden1ality: ¡ • As ¡part ¡of ¡a ¡termina:on ¡agreement ¡ ¡ ¡ If ¡client ¡used ¡lawyer’s ¡services ¡in ¡crime ¡/ ¡fraud: ¡ Harmonizing: ¡ • To ¡mi:gate ¡/ ¡rec:fy ¡financial ¡injury ¡ ¡ Whistleblowing ¡> ¡Contractual ¡confiden:ality ¡ For ¡organiza:onal ¡clients: ¡ obliga:on ¡ ¡ • If ¡legal ¡viola:on ¡likely ¡result ¡in ¡substan:al ¡ -­‑ ¡except ¡for ¡Wikileaks-­‑like ¡data ¡dumps ¡ injury ¡to ¡the ¡organiza:on ¡-­‑-­‑ ¡aner ¡going ¡up ¡ the ¡ladder ¡ ¡ 11 ¡ 12 ¡ 2 ¡

7/13/12 ¡ Harmonizing ¡Whistleblowing ¡Incen1ves ¡with ¡ ¡ FCA ¡Cases ¡Involving ¡In-­‑House ¡Lawyers ¡ Professional ¡Confiden1al ¡Standards: ¡ ¡ ¡ US ¡ex ¡rel ¡Doe ¡v. ¡X ¡Corp. ¡ – ¡ED ¡VA ¡1994 ¡ False ¡Claims ¡Act ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ ¡-­‑ ¡4 ¡cases ¡involving ¡in-­‑house ¡lawyers ¡ US ¡ex ¡rel ¡Repko ¡v. ¡Guthrie ¡Clinic ¡ – ¡MD ¡PA ¡– ¡2008, ¡ ¡ 2011 ¡ ¡ Dodd-­‑Frank ¡ ¡ ¡ ¡ ¡-­‑ ¡SEC ¡regula:ons ¡ US ¡ex ¡rel ¡Fair ¡Laboratory ¡Prac@ces ¡Associates ¡v. ¡ Quest ¡Diagnos@cs ¡– ¡SDNY ¡2011 ¡ ¡ ¡ ¡ Bury ¡v. ¡Community ¡Hospital ¡ – ¡Ca5thApp-­‑2002 ¡ 13 ¡ 14 ¡ ¡ FCA ¡Cases ¡Involving ¡In-­‑House ¡Lawyers ¡ Dodd ¡Frank ¡– ¡SEC ¡regula1ons ¡ ¡ ¡ ¡ All ¡involve ¡former ¡clients ¡ Excludes ¡Lawyer-­‑client ¡informa:on ¡ ¡ Lawyers ¡not ¡ per ¡se ¡ barred ¡ unless ¡a ¡confiden:ality ¡excep:on ¡applies ¡from: ¡ Depends ¡on ¡state ¡confiden:ality ¡excep:on ¡ state ¡professional ¡rule ¡ • EDVA: ¡ ¡ • SEC ¡regula:on ¡ Acorneys ¡“should ¡be ¡encouraged” ¡to ¡use ¡ qui ¡ tam ¡ to ¡expose ¡fraud ¡if ¡state ¡law ¡permits ¡such ¡ other ¡law ¡ • disclosure ¡ SDNY: ¡ successive ¡COI ¡standard ¡applies ¡ 15 ¡ 16 ¡ III.B ¡ III.B ¡ Financial ¡incen1ves ¡vs. ¡professional ¡role ¡ Financial ¡incen1ves ¡vs. ¡professional ¡role ¡ 1. Lawyers’ ¡non-­‑confiden:ality ¡standards ¡ 1. ¡ ¡Lawyers’ ¡non-­‑confiden:ality ¡standards: ¡ a. Lawyers’ ¡role ¡in ¡general ¡ ¡ 2. Government ¡employees ¡ ¡ – ¡no ¡per ¡se ¡bar ¡ b. ¡ ¡ ¡Successive ¡conflicts ¡of ¡interest ¡ 3. Compliance ¡func:on ¡ (SDNY ¡case) ¡ ¡c. ¡ ¡ ¡ ¡Loyalty ¡to ¡current ¡clients ¡ ¡ 17 ¡ 18 ¡ 3 ¡

7/13/12 ¡ III.B ¡ III.B ¡ Financial ¡incen1ves ¡vs. ¡professional ¡role ¡ Financial ¡incen1ves ¡vs. ¡professional ¡role ¡ 2. ¡Government ¡employees ¡ ¡ 2. ¡Government ¡employees ¡ ¡ a. FCA ¡ ¡ a. FCA ¡ ¡ b. Dodd ¡Frank ¡ • DOJ’s ¡posi:on: ¡ ¡ No ¡government ¡employees ¡ ¡ • Courts: ¡ ¡ No ¡government ¡employees ¡ who ¡are ¡ required ¡to ¡disclose ¡fraud ¡ ¡ (“voluntariness” ¡requirement) ¡ 19 ¡ 20 ¡ III.B ¡ III.B ¡ Financial ¡incen1ves ¡vs. ¡professional ¡role ¡ Financial ¡incen1ves ¡vs. ¡professional ¡role ¡ 3. Compliance ¡func:on ¡ 2. ¡Government ¡employees ¡ ¡ ¡Dodd ¡Frank ¡regula:ons ¡exclude: ¡ b. Dodd ¡Frank ¡excludes ¡employees ¡of: ¡ ¡ • Those ¡whose ¡principal ¡du:es ¡are ¡ • DOJ ¡ compliance ¡/ ¡internal ¡audit ¡ ¡ • PCAOB ¡ • Those ¡associated ¡with ¡firm ¡hired ¡to ¡conduct ¡ • ¡“appropriate ¡regulatory ¡agency” ¡ inves:ga:on ¡/ ¡required ¡audit ¡ • ¡“law ¡enforcement ¡agency” ¡ • High-­‑level ¡insiders ¡who ¡learn ¡informa:on ¡ • “self-­‑regulatory ¡organiza:ons” ¡ through ¡compliance ¡process ¡ ¡ ¡ 21 ¡ 22 ¡ ¡ III. ¡ ¡Financial ¡Incen1ves ¡vs. ¡ ¡ IV. Analysis ¡ Confiden1ality ¡& ¡Professional ¡Role: ¡ ¡ Are ¡financial ¡incen:ves ¡different ¡from ¡other ¡ways ¡ of ¡promo:ng ¡whistleblowing? ¡ Confiden1ality: ¡ ¡Yes ¡– ¡personal ¡conflict ¡of ¡interest ¡ Deference ¡to ¡pre-­‑defined ¡excep:ons ¡in ¡ professional ¡rules, ¡which ¡reflect ¡societal ¡decisions ¡ ¡ about ¡public ¡interest ¡disclosures ¡ Conclusion ¡ ¡ If ¡confiden:ality ¡excep:on ¡applies, ¡lawyers ¡may ¡ Professional ¡role: ¡ take ¡advantage ¡of ¡financial ¡incen:ves ¡regarding ¡ former ¡clients’ ¡fraud ¡/ ¡crimes. ¡ Don’t ¡interfere ¡with ¡internal ¡compliance ¡func:on ¡ ¡ ¡ 23 ¡ 24 ¡ ¡ 4 ¡

7/13/12 ¡ ¡ ¡ ¡ ¡ Ques:ons ¡? ¡ 25 ¡ 5 ¡